Uno de los mayores problemas que se observa en los arbitrajes en derecho estriba precisamente en la falta de claridad sobre los criterios que debe aplicar un juzgador, llámese árbitro en este caso, para encontrar la solución jurídica adecuada al caso concreto que se le plantea.- En otras palabras, surge la necesidad de discernir cuál de todas las normas jurídicas es la adecuada para solventar un conflicto intersubjetivo de intereses.- Evidentemente existe la posibilidad que la solución jurídica pase por la aplicación, dentro de un orden determinado, de un conjunto de normas jurídicas.

Para iniciar el análisis recordemos que el arbitraje, puede ser resuelto de tres maneras, de conformidad con el artículo 34 numeral 3) de la Ley de Conciliación y Arbitraje de Honduras:

1. En derecho: Es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente;
2. En equidad: Es aquel en que los árbitros deciden según el sentimiento común y la equidad; y,
3. Técnico: Es aquel en el cual los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.

Con relación al arbitraje en equidad, esa definición legal deja mucho que desear desde el momento que utiliza el término supuestamente definido en la propia acepción.- Por nuestra parte podemos decir que el arbitraje se decide en equidad, cuando los árbitros fallan de conformidad con su propio sentido de justicia.- Resulta claro que en el arbitraje en equidad el árbitro decidirá lo que de conformidad con su leal saber y entender le parece justo.- Es decir, en los arbitrajes en equidad los árbitros no están sujetos a normas jurídicas ni al derecho positivo, sino que decidirán lo que consideren justo para el caso concreto; volvemos a decir conforme a su propio sentido de justicia.

El arbitraje técnico sí está sujeto a normas, pero a las normas prevalecientes en una determinada ciencia, arte u oficio. En este caso, el árbitro deberá ser un experto en el área de que se trate y en definitiva deberá fallar de conformidad con los criterios técnicos objetivos aplicables al conflicto que se somete a su decisión.

En cambio, el arbitraje en derecho, exige que el árbitro falle fundamentando su decisión en el derecho positivo vigente. Para ello debe encontrar, dentro del universo de normas aplicables, la norma jurídica que mejor aplica al conflicto a resolverse.

Sobre la Escogencia de la Norma Jurídica aplicable al Caso:

El primer problema que se suscita en un caso concreto estriba precisamente en la posibilidad de aplicar más de una norma jurídica al mismo. ¿Por qué se da ese fenómeno? En primer lugar, las normas jurídicas tienden a plantear soluciones abstractas a situaciones concretas en las que ordinariamente se prescinde de otros elementos que en el mundo real podrían tomarse en cuenta y que entonces daría lugar a la aplicación de otras normas jurídicas.

Veamos un ejemplo para explicarnos de mejor manera: El artículo 17 del Código de Comercio de Honduras regula la denominada sociedad irregular, es decir aquellas no inscritas en el Registro Público de Comercio. El artículo en referencia establece las siguientes disposiciones concretas:

1. Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán no obstante personalidad jurídica.
2. Las relaciones internas de estas sociedades se regirán por su contrato social y por las disposiciones de este Código.
3. Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular, responderán solidariamente del cumplimiento de los mismos frente a terceros.
4. Cualquier interesado, incluso los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad.

Como podemos observar, la primera disposición otorga a la sociedad irregular personalidad jurídica como una medida de protección a los terceros que negocien con la misma. La segunda disposición regula las relaciones internas de la sociedad irregular. La tercera disposición señala que los representantes responderán de manera solidaria frente a terceros por las obligaciones societarias y finalmente la cuarta disposición señala el régimen de responsabilidad derivada de la irregularidad y expone que cualquier interesado, incluso socios no culpables de la irregularidad pueden exigir los daños y perjuicios derivados de esa irregularidad.

Nos encontramos, sin embargo, también en el Código de Comercio con el artículo 737, que regula la figura del falso representante y dispone lo siguiente:

1. Quien celebre un negocio jurídico como representante de otro sin serlo, o excediéndose de sus facultades, se obligará personalmente.
2. El acreedor, una vez conocido el engaño, podrá optar por el cumplimiento o por la exigencia de daños y perjuicios.
3. El cumplimiento hace adquirir al falso representante que paga, los mismos derechos y obligaciones que corresponderían al representado aparente.
4. Quedan a salvo las disposiciones sobre representación por factores y por órganos de sociedades.

Finalmente, el artículo 736 del mismo Código de Comercio prescribe que:

Quien haya dado lugar con actos positivos o con omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar como su representante, no podrá invocar la falta de representación frente a terceros de buena fe. Ésta se presume, salvo prueba en contrario.

Mientras el artículo 17 del Código de Comercio ordena que sea solidaria la responsabilidad del representante, el artículo 737 del mismo Código señala que el falso representante es el único obligado. Sin embargo, el artículo 736 del referido Código hace responsable a la sociedad si por actos u omisiones graves dio lugar a que se creyera que alguien era su representante, es decir regula la figura del representante aparente.

De la simple lectura de las disposiciones legales supraindicadas, podemos observar diferencias en el presupuesto fáctico que cada norma pretende regular:

1. El artículo 17 centra el énfasis en el carácter irregular de la sociedad; es decir, el hecho de que no se encuentre inscrita en el Registro Público de Comercio y señala la responsabilidad solidaria del representante.
2. El artículo 737 centra el énfasis en el carácter falso del supuesto representante y lo hace único responsable.
3. El artículo 736 centra el énfasis en las actuaciones u omisiones de la sociedad que pudiesen hacer creer a terceros que alguien es su representante y torna responsable entonces a la sociedad supuestamente representada. Estamos ante la figura del representante aparente.

Imaginemos entonces la siguiente situación:

• Una sociedad irregular (SI) es demandada, pues goza de personalidad jurídica de conformidad con el artículo 17 supraindicado, por las actuaciones de un supuesto representante (SR).
• La sociedad demandante (SD) asume que SR era un verdadero representante.
• Sin embargo, la SI arguye que SR en realidad es un “falso representante”.
• Por su parte, la SD replica con el argumento que la SI con sus omisiones graves de registrar la sociedad dio lugar a la representación aparente y por consiguiente no puede invocar esa falta de representación para eludir la obligación.

En general, en este tipo de casos hay diversos aspectos a tomar en cuenta y en demasiadas ocasiones, el árbitro no tiene un método para decidir cuál de las normas debe aplicar y pretende, con base a los hechos supuestamente probados, encontrar la “norma adecuada” al caso concreto, pero sin una metodología.

Por mi parte, propongo una herramienta que servirá para decidir cuál de las normas citadas debe aplicarse a un conflicto específico y en qué orden.

PROPUESTA DE HERRAMIENTA DE SOLUCIÓN:

A continuación, no pretendemos haber encontrado una solución infalible a este tipo de problemas. Tampoco pretendemos señalar que hemos encontrado la única solución a este tipo de disyuntivas. En realidad únicamente pretendemos ofrecer una herramienta para su solución y que puede aplicarse en conjunto con otras herramientas.- La herramienta propuesta contiene dos elementos: (i) Utilización de Criterios de Aplicabilidad de las Normas Jurídicas y (ii) Creación de un Algoritmo de Aplicabilidad de las normas consideradas a priori como aplicables.

Sobre los “Criterios de Aplicabilidad” de las Normas Jurídicas:

Luego del examen de las pruebas aportadas en un juicio y de los argumentos de las partes, el juzgador; en este caso, llámese árbitro, encuentra un conjunto de normas jurídicas supuestamente relacionadas que podrían aplicarse al asunto concreto. En este caso, el árbitro encuentra que se han alegado y que guardan alguna relación con los hechos las disposiciones de los artículos 17, 736 y 737 del Código de Comercio relacionados.

También encuentra el árbitro que los conceptos clave de los argumentos esgrimidos por las partes son: falso representante, representante aparente y sociedad irregular.

Llamamos conceptos clave a las figuras jurídicas o relaciones que, en abstracto, han sido esgrimidos o argumentados por las partes o que el árbitro considera relevantes, de conformidad con los hechos tal como fueron planteados. Con base en esos conceptos clave el juzgador debe crear un algoritmo de aplicabilidad en abstracto de las normas analizadas. Veamos, la construcción de ese algoritmo en el ejemplo concreto:

Para que nos coloquemos en el contexto del caso planteado, lo primero que se debe hacer es identificar los puntos más destacados de los argumentos esgrimidos por las partes.- En el caso analizado, la polémica jurídica no se centra en la responsabilidad del representante, falso, real o aparente. La polémica se centra en la responsabilidad de la sociedad irregular ante la existencia de un representante y como varía esa responsabilidad dependiendo del carácter de real, falso o aparente que le demos al mismo. Veamos:

• El artículo 17 señala que la sociedad irregular (que por disposición legal tiene personalidad jurídica) es responsable frente a terceros, al igual que aquellos que realizan actos como su representante.

• El artículo 737 establece que, en caso que el supuesto representante resulte falso, la sociedad supuestamente representada no sería responsable, pues señala que el falso representante se obligará personalmente.

• El artículo 736 establece que, cuando la sociedad haya dado lugar a que terceros crean que el supuesto representante en realidad lo era, queda obligada como consecuencia de los actos u omisiones que dieron lugar a la representación aparente.

Podemos, con base a lo anterior establecer los siguientes criterios de aplicabilidad del conjunto de normas jurídicas analizadas:

1. El artículo 17 sería aplicable cuando exista una sociedad irregular y un verdadero representante. En ese caso, tanto la sociedad como el representante son responsables.

• El artículo 736 es aplicable, independientemente de la regularidad o no de la sociedad, cuando el supuesto representante, en realidad no lo es; es decir es un falso representante. En este caso el falso representante es el único responsable.

• El artículo 737 es aplicable cuando la sociedad (irregular o no) haya dado lugar con actos u omisiones graves a que terceros de buena fe creyeran que el supuesto representante en realidad sí lo era. En este caso el representante aparente y la sociedad son ambos responsables. 

Como podemos observar, la regularidad o irregularidad de la sociedad pasa a un segundo plano para la aplicabilidad de cualquiera de las normas, pues ambas partes reconocen esa irregularidad y en realidad el debate se centra en la falsedad o no del representante y en los actos u omisiones de la sociedad que pudieron dar lugar a la creencia que el representante era efectivamente tal.

Sobre el Algoritmo de Aplicabilidad de las Normas Jurídicas:

El juzgador, con base a esos criterios de aplicabilidad puede crear el siguiente algoritmo de aplicabilidad de las normas analizadas:

1. Si se trata de un verdadero representante se aplica el artículo 17 y en consecuencia la sociedad sí sería responsable de los actos del representante. La noción del verdadero representante excluye tanto la noción de falso como de representante aparente.
2. Si se trata de un falso representante se aplica el artículo 737 y el único responsable sería el supuesto representante, quien se obligaría personalmente. La sociedad quedaría libre de responsabilidad.
3. Si la sociedad por sus actos u omisiones dio lugar a la creencia que el supuesto representante en realidad sí lo era, entonces la norma aplicable es el artículo 736 y entonces la sociedad sería responsable junto con el representante aparente.

Por consiguiente, el juzgador deberá excluir posibilidades así:

Primer Filtro:

El primer filtro sería determinar si el supuesto representante, es tal o no lo es.

Si de la prueba aportada al proceso el árbitro concluye que sí existe representación debe aplicar el artículo 17.

Si resulta que, de la prueba aportada, el árbitro concluye que no había verdadera representación, excluye el artículo 17 y debe decidir en un segundo filtro si aplica el artículo 736 o el 737.

Segundo Filtro:

El segundo filtro consiste en determinar si con sus actos u omisiones la sociedad dio lugar o no a que terceros de buena fe creyeran que el supuesto representante en realidad era tal.

Si de la prueba aportada al proceso, el árbitro estima que efectivamente hubieron actos u omisiones de la sociedad que dieron lugar a que se creyera que el supuesto representante, en realidad sí era tal, debe aplicar el artículo 736. De lo contrario debe aplicar el artículo 737.

Como puede observarse esta herramienta implica un método en la determinación de las normas aplicables al caso concreto y permite evitar que los laudos arbitrales resulten sin orden concreto, con una motivación deficiente o sin tocar el verdadero fondo del asunto. Al proporcionar orden y objetividad al razonamiento jurídico del juzgador, el algoritmo de aplicabilidad de las normas jurídicas ayuda al árbitro a motivar de mejor manera su laudo y evitar de esa forma que le invoquen como causa de nulidad el haber fallado en equidad.

RESUMEN DEL MÉTODO:

La propuesta de herramienta que estamos haciendo conlleva la aplicación de varios conceptos:

• Identificar los puntos más destacados de los argumentos esgrimidos por las partes.
• Determinar el concepto clave de cada norma jurídica considerada en el análisis del caso.
• Establecer el criterio de aplicabilidad de cada norma jurídica en lo concerniente a la parte relevante del caso concreto.
• Elaborar un algoritmo de aplicabilidad de las normas en estudio, que decidan la aplicación o no de las normas jurídicas según los criterios de aplicabilidad arriba indicados, tomando en cuenta los concepto claves previamente determinados.

Con base a lo anterior, al árbitro o juzgador le restará como labor hacer el análisis objetivo de la prueba para aplicar la norma jurídica correspondiente.

Bibliografía:

El lector puede ampliar temas relacionados en las siguientes obras:

* Copi, Irving, 2010, Introducción a la Lógica, México, Editorial Limusa S.A. de C.V.

* Moreso, Josep Joan, 2006, Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, Barcelona, Editorial UOC.

* Vieweg, Theodor, 2007, Tópica y Jurisprudencia, España, Editorial Arazandi S.A.

* González Lagier, Daniel, 2000, Las Paradojas de la Acción, España, Publicaciones de la Universidad de Alicante.